赌注游戏:夏博义缺乏基本的法律认识

近来，香港大律师公会新上任主席夏博义（Paul Harris）乱弹时政，其中抨击香港国安法最为广泛。为省篇幅，笔者将夏氏零散的对香港国安法的意见归纳为三类：一类是涉及该法的解释权；二类是有关特定机构的设置；三类是若干刑法机制的建立。总的说来，作为宪法、行政法和人权法三个法律部门的专家，他似还不够钻研，也不难驳倒。只是他的言论还有一定影响力，而不懂或不精通法律的人也未必辨别得到，为免以讹传讹，故分述如下：

一、关于香港国安法的解释机构的组成

香港国安法第65条规定：“本法的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。”解释权的问题是复杂的，要数万字才能全面阐述，但夏氏只是质疑该委员会的组成，只有少部分是法律界人士，大部分都是非法律界人士，不应当赋予解释法律的职权。这是井蛙之问，好比井蛙以为天只有一口井大。实际上办案时司法解释才要由专职法官作被动性、涉案性、具体性的司法解释，这在内地、在香港都是一样的。香港原无严格意义上的立法解释，但在“一国两制”下，香港对宪法性法律应有主动性、一般性、抽象性的立法解释，才能长治久安。立法解释不像司法解释受到限制，也不排除可作被动性、涉案性、具体性的解释。作为宪制性法律的香港国安法就明确由全国人大常委会负责解释。

世界上对宪法和宪制性法律的解释有立法机关解释、普通法院解释、专门监督机构解释、国家元首解释等多种，除解释主体是普通法院外，其他解释主体都未必由法官和律师组成。如法国宪法的解释权属于宪法委员会，其成员就包括前总统，而前总统们未必是法律出身的。其实，由立法机关行使宪法解释的职能始于英国，该国议会是主权机关，宪法和法律不作区分，法律是否违宪只能由议会解释，议会议员当然不都是法律界人士。夏氏似是数典忘祖了。

二、有关特定机构的设置

夏氏对香港国安法第14条设置国安委、第48条设置驻港国安公署以及第60条驻港国安公署执行本法职务的豁免也有意见。批评国安委内设有中央政府指派的国家安全事务顾问，这是莫名其妙的。

英国管治香港150多年，历任总督都是英国指派的，总督不是比香港国安委的国家安全事务顾问重要吗？夏氏为何未见提过意见？至于驻港国安公署的设立，对英国也不是新鲜事。早在1934年，英国军情五处（MI5）就在军情六处（MI6）的协助下，在香港成立“政治部”，英文称为Special branch，经费由英国政府支付。1946年，该部纳入警务处架构，但实际仍由MI5指挥。上世纪80年代高峰期隶属警方的政治部有1200人。由1名警务处副处长、1名高级助理处长、1名助理处长、3名总警司负责管理并指挥。现在警队编有国安处，又有什么不对呢？香港基本法附件三列有驻军法，也规定驻军人员执行职务享有管辖豁免。驻军和驻港国安公署共同保卫国家安全和香港特区的安全，享同豁免待遇，难道也有错吗？

三、关于特别法与一般法的关系

夏氏还是读过国安法的，看到与香港基本法有所不同，对指定法官、国安案件不用陪审团、驻港国安公署管辖也有三个意见，现分述如下：

（一）指定法官和裁判官的条文

香港国安法第44条确立了指定法官制度。由行政长官在征询国安委和终审法院首席法官意见后，从现行的法官和裁判官中指定审理国安案件的法官和裁判官。但凡有危害国安言行的，不得被指定；被指定期间，如有危害国安言行的，终止其指定资格。对此夏氏不赞成。其实，这种指定是有前提的：一是不影响香港基本法第88条司法独立委员会的推荐；二是从现行就职的法官和裁判官挑选；三是对有危害国家安全言行的，不能担任指定法官，但不影响他们的职位。如此宽容的安排，夏氏还有意见，实在说不过去。

（二）不设陪审团的条文

香港基本法第86条规定：“原在香港实行的陪审制度的原则予以保留。”该法所要保留的是陪审制度的原则，不是陪审制度的全部，也非适用于全部刑事案件。回归时该等原则无疑已得到保留。然而，陪审制度本身就有例外，对特殊情况，可另行规定，并不牴触香港基本法。如果香港基本法说保留，但香港国安法说不保留，这才叫牴触。但两者的情况并非如此。

香港国安法第46条第1款规定：“对高等法院原讼法庭进行的就危害国家安全犯罪案件提起的刑事检控程序，律政司司长可基于保护国家机密、案件具有涉外因素或者保障陪审员及其家人的人身安全等理由，发出证书指示相关诉讼毋须在有陪审团的情况下进行审理。凡律政司司长发出上述证书，高等法院原讼庭应当在没有陪审团的情况下进行审理，并由三名法官组成审判庭。”

也就是说，高院原讼庭不必由陪审团参与审理有保护国家机密、案件具有涉外因素、保障陪审员及其家人的人身安全三种特殊理由。同时，还附加了不设陪审团的两个限制条件：一是律政司司长发出证书。二是原讼庭由三名法官组成审判庭。

（三）驻港国安公署直接管辖要案

对要犯由驻港国安公署管辖，夏氏以为是移交，说有违基本法，不如改为两地间的逃犯移交安排，免得香港被美国等西方国家杯葛。此有误导性，特定要案管辖不叫“移交”。国安法是执行问题，不是修改问题。对特定要案，香港国安法第56条规定：由驻港国安公署负责立案侦查，最高人民检察院指定有关检察机关行使检察权，最高人民法院指定有关法院行使审判权。这与一般嫌犯移交是有区别的。又据第55条规定，该等要案要满足三种情况之一：一是案件涉及外国或者境外势力介入的复杂情况，香港特区管辖有困难的；二是出现香港特区政府无法有效执行本法的严重情况的；三是出现国家安全面临重大现实威胁的情况的。

也就是说，如外国或者境外势力介入到香港，特区政府管辖有困难；不论何因，无法有效执行本法；不论何因，国家安全面临重大现实威胁，中央都不能置身事外。这三种情况视为香港可能进入了香港基本法第18条第4款的“紧急状态”。在正式宣布前，先由驻港国安公署对特定要案进行管辖。

第55条还对驻港国安公署管辖特定要案规定了两个程序条件：一是经香港特区政府或者驻港国安公署提出上报中央政府；二是得到中央政府批准。

香港国安法和香港基本法对指定法官、不适用陪审团、特定要案的管辖有不同规定，在法理上称为“特别法优于一般法”（Lex specialis derogat generali）。由于篇幅关系，该原理放之四海而皆准，就不多说了。

作者：宋小庄 全国港澳研究会理事、深圳大学港澳基本法研究中心教授

来源：大公报